Управляющая компания ЗПИФН: застройщик земельного участка или участник строительства объекта недвижимости?

Елена Киндеева, канд. юрид. наук, начальник юридической службы ОАО «Специализированный депозитарий «ИНФИНИТУМ»

После внесения изменений в порядок налогообложения имущества единственной налоговой преференцией паевых инвестиционных фондов (далее — ПИФов) в сравнении с обычными хозяйственными обществами является отложенное налогообложение прибыли, так как налоговая база возникает у пайщиков в момент получения ими дохода от ПИФа, в том числе при погашении паев.

Разумеется, создание ПИФа влечет для инвесторов (пайщиков) дополни­тельные инфраструктурные затраты (создание управляющих компаний, при­влечение специализированного депози­тария), тем не менее при существенных объемах инвестиций и поставленных за­дачах развития бизнеса реализация ин­вестиционных проектов с использовани­ем инструментов ПИФа экономически эффективна.

Наш опыт как специализированного депозитария, обслуживающего около 15% рынка ПИФов, показывает, что интерес ин­весторов и управляющих компаний к созданию закрытых паевых инвестиционных фондов недвижимости (далее — ЗПИФН), ориентированных на реализацию строи­тельных проектов, растет. Инвестирование в строительные проекты ЗПИФН — доста­точно непростой с точки зрения однознач­ности и прозрачности нормативного регу­лирования процесс.

Возможные способы участия управ­ляющей компании, осуществляющей до­верительное управление закрытым пае­вым фондом недвижимости (далее — УК ДУ ЗПИФН) в строительстве объектов не­движимого имущества, освещены в этой статье.

УК ДУ ЗПИФН В КАЧЕСТВЕ ЗАСТРОЙЩИКА¹

В состав активов ЗПИФН, инвестици­онные паи которых предназначены для квалифицированных инвесторов, могут входить имущественные права из догово­ров, на основании которых осуществляет­ся строительство объекта недвижимости на земельном участке, входящем в состав ПИФа, а также реконструкция входящего в состав ПИФа объекта.

Управляющая компания, обладаю­щая специальной правоспособностью как участник рынка коллективных инве­стиций, не соответствует нормативным требованиям к строительной организа­ции, имеющей право осуществлять стро­ительные работы, влияющие на безо­пасность объектов капитального строи­тельства, и не может своими силами выполнять строительные и строительно­монтажные работы. Вместе с тем управляющая компания вправе выступить за­стройщиком земельного участка, составляющего имущество ПИФа или право аренды которого входит в состав имуще­ства ПИФа, и заключить договор (догово­ры) строительного подряда, предметом которого будет являться создание (строи­тельство) нового объекта недвижимости или реконструкция существующего и иму­щественные права из которых будут со­ставлять активы ПИФа.

Строительство объекта недвижимо­сти должно осуществляться управляющей компанией с соблюдением требований законодательства о градостроительной деятельности. Для этого необходимо: раз­работать проектную документацию, полу­чить все согласования, заключения, раз­решение на строительство, в ходе его осуществлять контроль деятельности под­рядчика, подписывать с подрядчиком ак­ты освидетельствования скрытых работ, акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выпол­ненных работ и затрат по форме КС-3, по окончании строительства принять резуль­тат выполненных работ от подрядчика и в установленном порядке получить разре­шение на ввод объекта в эксплуатацию. Целью настоящей статьи не является подробное рассмотрение нормативно установленных требований к строитель­ству объекта недвижимости, но даже краткое перечисление необходимых для создания объекта недвижимости работ позволяет говорить о том, что, выступая в качестве застройщика, управляющая компания должна иметь в своем штате специалистов по строительству. При этом, в зависимости от вида строящегося объ­екта недвижимости, спектр необходимых специалистов может быть достаточно ши­рок и разнообразен.

Бесспорно, указанную проблему мож­но решить иными способами. В частно­сти, для осуществления контроля и надзо­ра за строительством и принятия реше­ний от имени заказчика (застройщика) во взаимоотношениях с подрядчиком за­стройщик может привлечь по договору инженерную организацию (ст. 749 ГК РФ) и/или заключить так называемый дого­вор передачи функций заказчика специа­лизированной строительной организа­ции, которая обеспечит реализацию стро­ительных бизнес-процессов.

Но если для обычного хозяйственно­го общества, имеющего в собственности земельный участок и не имеющего соот­ветствующего задачам штата специали­стов, это решение очевидно и просто, то для УК ДУ ЗПИФН в силу специального нормативного регулирования нет.

Предметом договора о передаче функций заказчика является организа­ция строительства в целом и заключе­ние необходимых для его осуществления договоров с подрядчиками в частности. Указанные договоры по своей правовой природе являются смешанными, регули­рующими отношения как по агентирова­нию, так и по оказанию услуг. Зачастую четко установить, где кончаются отноше­ния по агентированию и начинаются от­ношения по оказанию услуг, не пред­ставляется возможным.

Для коммерческих организаций раз­граничение предмета договора на аген­тирование и оказание услуг не имеет практического значения, в то время как для управляющей компании от правовой квалификации указанных договоров за­висит источник финансирования оплаты договора.

Состав расходов, связанных с дове­рительным управлением имуществом, которые управляющая компания вправе осуществить за счет имущества ЗПИФН, определен Приказом ФСФР от 28 февра­ля 2008 г. № 08/7-пз-н², утвердившим Перечень расходов, связанных с дове­рительным управлением имуществом, со­ставляющим активы акционерного ин­вестиционного фонда, или имуществом, составляющим паевой инвестиционный фонд (далее — Перечень расходов). Пе­речень расходов при этом является за­крытым.

В соответствии с Перечнем расходов услуги, оказанные управляющей компа­нии инженерной организацией по осу­ществлению контроля и надзора за стро­ительством³, так же как и специализи­рованной строительной организации, которой переданы функции заказчика, не могут быть оплачены управляющей компанией за счет имущества ПИФа. В по­следнем случае за счет имущества ПИФа могут быть оплачены только услуги по за­ключению от имени управляющей компа­нией договоров строительного подряда, т. е. услуги агента по совершению юриди­ческих действий. Оказание же строитель­ной организацией, привлеченной управ­ляющей компанией для выполнения функ­ций заказчика, иных услуг по совершению юридических и фактических действий, не­обходимых для создания объекта в целом, а также для контроля выполнения заклю­ченных договоров строительного подряда и принятия исполнения по указанным до­говорам, не могут быть оплачены за счет имущества ПИФа.

Таким образом, с одной стороны, управляющая компания ЗПИФН, инвести­ционные паи которого предназначены для квалифицированных инвесторов, вправе осуществлять строительство на земельном участке, составляющем имущество ПИФа, заключая договоры строительного подря­да и привлекая иных лиц для оказания услуг по строительству. С другой стороны, не все договоры по оказанию услуг, за­ключенные управляющей компанией в связи со строительством, влекут возник­новение имущественного права, которое может составлять имущество ПИФа, или могут быть оплачены за счет имущества ПИФа, поскольку не поименованы в Пе­речне расходов.

На практике управляющие компа­нии, имеющие в составе имущества ПИ­Фа земельные участки, предназначен­ные для строительства, предпочитают не реализовывать самостоятельно такой проект (за редкими исключениями), хо­тя потенциально это одно из возможных и доходных направлений деятельности УК ДУ ЗПИФН. Очевидно, что себестои­мость объекта недвижимости, построен­ного УК ДУ ЗПИФН с привлечением подрядных и иных организаций на земель­ном участке, составляющем имущество ПИФа, значительно ниже цены, по кото­рой компания может приобрести недви­жимость по договору участия в строи­тельстве или договору купли-продажи, в том числе купли-продажи будущей не­движимой вещи.

МОЖЕТ ЛИ УК ДУ ЗПИФ КАК ЗАСТРОЙЩИК, ПРИВЛЕКАТЬ ДЕНЕЖНЫЕ СРЕДСТВА ГРАЖДАН ИЛИ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ ПО ДОГОВОРАМ УЧАСТИЯ В ДОЛЕВОМ СТРОИТЕЛЬСТВЕ?

На этот вопрос следует ответить от­рицательно. Управляющая компания, осуществляющая строительство на земель­ном участке, входящем в состав активов ПИФа, не вправе заключать договоры участия в долевом строительстве, предусмотренные Федеральным законом от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об уча­стии в долевом строительстве многоквар­тирных домов и иных объектов недвижи­мости и о внесении изменений в некото­рые законодательные акты Российской Федерации»⁴ (далее — Закон об участии в долевом строительстве). Деятельность управляющей компании по доверительному управлению имуществом ЗПИФН регулируется Федеральным законом от 29 ноября 2001 г. № 156-ФЗ «Об инве­стиционных фондах»⁵ (далее — Закон об инвестиционных фондах). Указанный за­кон (ст. 1), в частности, регулирует от­ношения, связанные с привлечением денежных средств и иного имущества путем заключения договоров довери­тельного управления в целях их объеди­нения и последующего инвестирования в объекты, определяемые в соответ­ствии с законом.

Деятельность управляющей компании осуществляется в соответствии с инвестиционной декларацией, которая является составной частью Правил доверительно­го управления ЗПИФН и в которой опре­делены объекты (активы) инвестирования его средств.

Таким образом, деятельность управ­ляющей компании как доверительного управляющего ЗПИФН заключается в том, чтобы, во-первых, привлечь и объединить средства пайщиков и, во-вторых, инвести­ровать их в интересах пайщиков.

В соответствии с Законом об уча­стии в долевом строительстве (ст. 3) за­стройщик привлекает денежные сред­ства участников долевого строительства (не пайщиков) для строительства (соз­дания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости и осущест­вляет строительство.

Если управляющая компания ДУ ЗПИФ будет привлекать денежные средства участников долевого строительства, высту­пая застройщиком по Закону об участии в долевом строительстве, то такая деятель­ность:

а) будет являться деятельностью по привлечению денежных средств участни­ков долевого строительства, осуществля­емой не в порядке, предусмотренном За­коном об инвестиционных фондах;

б) не будет являться деятельностью по инвестированию средств паевого инвестиционного фонда, осуществляемой в соответствии с инвестиционной декларацией ПИФа.

Таким образом, нельзя признать, что управляющая компания ДУ ЗПИФН как застройщик, привлекая денежные сред­ства по договорам долевого участия в строительстве, осуществляет доверитель­ное управление имуществом ПИФа, по­скольку она будет действовать в интере­сах участников долевого строительства,

а не пайщиков. Деятельность управляю­щей компании ДУ ЗПИФН как застройщи­ка, привлекающего денежные средства участников долевого строительства, не подпадает по регулирование Закона об инвестиционных фондах, следовательно, является иной деятельностью, которую в силу положений п. 4 ст. 38 Закона об ин­вестиционных фондах она осуществлять не может.

МОЖЕТ ЛИ УК ДУ ЗПИФ КАК ЗАСТРОЙЩИК ПРИВЛЕКАТЬ ДЕНЕЖНЫЕ СРЕДСТВА ДЛЯ СТРОИТЕЛЬСТВА ПО ИНВЕСТИЦИОННЫМ ДОГОВОРАМ?

Кажется очевидным, что ответ на этом вопрос тоже должен быть отрица­тельным по тем же основаниям, которые были указаны выше в отношении воз­можности заключения договоров уча­стия в долевом строительстве.

Вместе с тем, при ответе на этот во­прос нельзя не учитывать Постановление Пленума Высшего Арбитражного суда Рос­сийской Федерации от 11 июля 2011 г. № 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по по­воду недвижимости, которая будет созда­на или приобретена в будущем»⁶ (далее — Постановление Пленума ВАС РФ № 54), в соответствии с которым договоры, свя­занные с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства, по общему правилу, следует квалифициро­вать как договоры купли-продажи буду­щей вещи или, в соответствии с условия­ми договора, как договоры подряда или простого товарищества. При наличии в инвестиционном договоре, заключенном Управляющей компанией ДУ ЗПИФН как застройщиком, существенных условий до­говора купли-продажи недвижимости ин­вестиционный договор следует квалифи­цировать как договор купли-продажи бу­дущей недвижимой вещи.

В законодательных и иных норматив­ных правовых актах отсутствует запрет на заключение управляющей компанией, осуществляющей в качестве застройщика строительство на входящем в состав ПИ­Фа земельном участке, договоров купли­продажи будущей недвижимой вещи. При условии решения вопросов, связанных с осуществлением управляющей компанией строительства, отмеченных ранее, привлечение управляющей компанией денежных средств на строительство путем заключе­ния договоров купли-продажи будущей недвижимой вещи (договоров инвестиро­вания) привлекательнее и выгоднее по сравнению с другими юридическими ли­цами — застройщиками, поскольку УК ДУ ЗПИФН плательщиком налога на прибыль не является.

Следует отметить, что после выхода постановления Пленума ВАС РФ № 54 возникают вопросы о квалификации пла­тежей, поступающих от инвестора по та­кого рода договорам. Если ранее такие платежи квалифицировались как инве­стиционные взносы и не облагались НДС непосредственно после получения их за­стройщиком, то в настоящий момент они могут трактоваться как авансы по догово­ру купли-продажи и облагаться НДС в пе­риоде их получения (если речь идет о не­жилых помещениях).

Позиции налогового органа и какой-либо судебной практики по этому вопросу пока нет, ввиду «свежести» Постановле­ния Пленума ВАС № 54.

УК ДУ ЗПИФ — УЧАСТНИК ДОЛЕВОГО СТРОИТЕЛЬСТВА

В соответствии с Положением о со­ставе и структуре активов акционерных инвестиционных фондов и активов пае­вых инвестиционных фондов, утвержден­ным Приказом ФСФР РФ от 28 декабря 2010 г. № 10-79/пз-н⁷ (далее — Положе­ние), в состав активов ЗПИФН могут вхо­дить имущественные права из договоров участия в долевом строительстве объек­тов недвижимого имущества, заключен­ных в соответствии с Законом об уча­стии в долевом строительстве (подп. 3 п. 10.1). С точки зрения оформления от­ношений по участию в строительстве, оплаты заключенных договоров, а также учета актива, приобретенного управляю­щей компанией в состав ПИФа, договоры участия в долевом строительстве сложно­сти не вызывают, поскольку правоотно­шения по участию в долевом строитель­стве подробно урегулированы Законом об участии в долевом строительстве.

УК ДУ ЗПИФН — ИНВЕСТОР ПО ДОГОВОРУ ИНВЕСТИРОВАНИЯ, ЗАКЛЮЧЕННОМУ С ЗАСТРОЙЩИКОМ ЗЕМЕЛЬНОГО УЧАСТКА

В состав активов ЗПИФН, инвестици­онные паи которых предназначены для квалифицированных инвесторов, могут входить: имущественные права, связан­ные с возникновением права собственно­сти на объект недвижимости (его часть) после завершения его строительства (создание) и возникающие из договора, стороной по которому является юридиче­ское лицо, которому принадлежит право собственности или иное вещное право, включая право аренды, на земельный участок, выделенный в установленном порядке для целей строительства объек­та недвижимости, и (или) которое имеет разрешение на строительство объекта не­движимости на указанном земельном участке, либо юридическое лицо, инве­стирующее денежные средства или иное имущество в строительство объекта не­движимости (подп. 1 п. 10.2.Положения). До последнего времени указанные дого­воры квалифицировались как инвестици­онные, не поименованные в ГК РФ, и в составе имущества ЗПИФН на основании заключенного Управляющей компанией инвестиционного договора, связанного с возникновением права собственности на объект недвижимости (его часть) по­сле завершения его строительства (соз­дание), учитываются имущественные пра­ва, вытекающие из договора.

В то же время: а) такой инвестицион­ный договор должен квалифицироваться как договор купли-продажи будущей не­движимой вещи; б) положения законо­дательства об инвестициях не наделяют лиц, финансирующих строительство не­движимости, правом собственности на возводимое за их счет недвижимое иму­щество — право собственности на соз­данный объект недвижимости возникает у лица (застройщика), обладающего правом на земельный участок, на кото­ром построен объект недвижимости⁸; в) управляющая компания, принимавшая участие в строительстве в рамках законодательства об инвестиционной деятель­ности (инвестор), приобретает право собственности по правилам п. 2 ст. 223 ГК РФ, т. е. с момента государственной регистрации в Едином государственном ре­естре прав на недвижимое имущество и сделок с ним права собственности за покупателем⁹; г) в случае нарушения застройщиком обязательств по договору управляющая компания не может воспользоваться вещно-правовым способом защиты права (подать иск о призна­нии права собственности), а должна защищаться только обязательственно-­правовым способом (иск о понуждении выполнения обязательств по передаче вещи).

В связи с этим не ясно, почему при одном и том же правовом регулировании сделки, права покупателя из договора купли-продажи недвижимости не учитыва­ются в составе имущества ЗПИФН, учету подлежит только приобретенная недвижи­мость, право собственности на которую зарегистрировано в ЕГРП, а при заключении инвестиционного договора, являюще­гося также договором купли-продажи недвижимости, но только той, которая будет создана в будущем, права покупателя из договора подлежат учету в составе имуще­ства ЗПИФН как имущественные права из договора. При этом право собственно­сти покупателя возникает также в порядке п. 2 ст. 223 ГК РФ.

ВЫВОДЫ

1. Управляющая компания ДУ ЗПИФН вправе заключать с застройщиком дого­воры участия в долевом строительстве.

2. Управляющая компания ДУ ЗПИФН для квалифицированных инвесторов впра­ве выступать застройщиком земельного участка, входящего в состав имущества ЗПИФН или право аренды которого входит в состав имущества ЗПИФН, и осущест­влять строительство объектов недвижимо­сти на данном земельном участке. Вместе с тем реализация этого права сдерживает­ся отсутствием должного нормативного регулирования в части расходов по строи­тельству, которые Управляющая компания вправе понести за счет имущества ЗПИФН.

3. Управляющая компания ДУ ЗПИФН для квалифицированных инвесторов, высту­пая застройщиком земельного участка, вхо­дящего в состав имущества ЗПИФН или пра­во аренды которого входит в состав имуще­ства ЗПИФН, в силу своей специальной правоспособности не вправе заключать договоры участия в долевом строительстве с гражданами и юридическими лицами и привлекать денежные средства по таким договорам в порядке, установленном Законом об участии в долевом строительстве.

4. Управляющая компания ДУ ЗПИФН для квалифицированных инвесторов, высту­пая застройщиком земельного участка, вхо­дящего в состав имущества ЗПИФН или пра­во аренды которого входит в состав имуще­ства ЗПИФН, вправе заключать договоры купли-продажи будущей недвижимой вещи.

5. Управляющая компания ДУ ЗПИФН для квалифицированных инвесторов впра­ве заключать с лицом, обладающим пра­вом на земельный участок, на котором осуществляется строительство, договоры участия в строительстве, договоры инвестирования, которые должны квалифици­роваться как договоры купли-продажи будущей недвижимой вещи.
____________________________________

¹Застройщиком признается физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капиталь­ный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструк­ции, капитального ремонта (ст. 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

² БНА № 16, 21.04.08.

³Не следует путать с услугами по осуществлению технического и авторского надзора, которые могут быть оплачены за счет имущества ПИФа.

⁴РГ № 292, 31.12.04.

⁵СЗ РФ, 03.12.2001, № 49, ст. 4562.

⁶ Вестник ВАС РФ. 2011. № 9.

⁷ БНА № 16, 21.04.08.

⁸Постановление Пленума ВАС РФ № 54 от 11.07.11.

⁹Там же